Achat ou vente d'une entreprise
Processus d'achat ou vente d'une entreprise
L'achat ou la vente d'entreprise est un processus complexe qui doit être soigneusement planifier par l’acheteur et le vendeur pour prévenir les déceptions et les différends potentiels.
Pour réussir votre projet d'action ou de vente d'entreprise, l'avocat d'affaires est la personne idéale pour vous accompagner. Il peut évaluer les risques juridiques et fiscaux éventuels et vous conseiller la stratégie juridique et fiscale la plus adaptée à vos besoins.
Dans le texte qui suit, nous allons examiner les étapes clés à suivre lors de l'achat ou de la vente d'une entreprise.
Étape 1: signature d'une lettre d'intention
Le but de la signature d'une lettre d'intention est d'exprimer la motivation et le sérieux de l'acheteur d'acquérir l'entreprise du vendeur. Une lettre d’intention est un document juridiquement non contraignant dans lequel les parties établissent les bases des discussions en vue de conclure l’achat ou la vente l’entreprise.
Bien que la lettre d’intention ne soit pas juridiquement contraignante, les tribunaux ont statué que le vendeur et l’acheteur ont l’obligation de négocier et collaborer de bonne foi afin de rendre fructueuses les démarches préalables à la conclusion du contrat.
Cela dit, il arrive parfois qu’un document intitulé « Lettre d’intention » soit considéré comme une offre de contracter juridiquement contraignante en cas d’acceptation. Il est donc très important que la lettre soit rédigée et/ou examinée par l'avocat de l'acheteur avant sa signature.
Pour bien illustrer notre propos sur l’effet juridique de la lettre d’intention, prenons l’exemple de Marc qui signe une lettre d'intention pour acquérir le restaurant de Madelaine.
Cette lettre d’intention a été analysé par l’avocat de Marc (l’acheteur) et celui-ci a conclu qu’elle n’était pas juridiquement contraignante en cas de retrait, en ce qu’elle n’avait pas les caractéristiques d’une offre de contracter.
Maintenant supposons que Marc, après avoir effectué ses vérifications, décide de se retirer du processus. Dans ce premier scénario, Marc ne serait pas juridiquement contraint de conclure la transaction.
Prenons un deuxième scénario dans lequel Marc n’a pas fait analyser la lettre d’intention par son avocat. Dans ce deuxième scénario, la « lettre d’intention » était en réalité une offre d’acheter l’entreprise.
Contrairement au premier scénario ou Marc pouvait se retirer sans incidences du processus; dans ce deuxième scénario, Marc pourrait être forcé par Madelaine de conclure la vente.
Vous l’aurez compris, un acheteur ou un vendeur prudent et diligent devrait toujours faire analyser la lettre d’intention par un avocat avant de la signer pour éviter d’être coincé dans une transaction non désirée avec des conséquences financières et légales significatives.
Étape 2: signature d'un accord de confidentialité
Étant donné que l'acheteur (et parfois le vendeur) aura accès à des informations confidentielles comme les pratiques d'affaires et la liste des clients, il est vivement recommandé aux parties de signer un accord de confidentialité pour prévenir l'utilisation desdites informations confidentielles advenant notamment la non-conclusion de la transaction.
En général, la signature d'un accord de confidentialité vise principalement à protéger le vendeur, car l'acheteur souhaite accéder à des informations confidentielles pendant le processus de vérification diligente.
En effet, dans le cadre du processus de la vérification diligente, l’acheteur aura généralement accès aux informations suivantes :
- Les informations clients;
- La propriété intellectuelle;
- Les informations de marketing et de développement;
- Les activités commerciales;
- Les informations de produits;
- Les procédés de fabrication;
- Les informations de service;
- La technologie informatique;
- Les informations de comptabilité.
Ces informations confidentielles sont souvent vitales pour le succès et la bonne opération de l’entreprise.
Permettre à un tiers acquéreur d’avoir accès à ces informations sans lui faire signer un accord de confidentialité expose l’entreprise à un risque de concurrence déloyale.
Pour que l'accord de confidentialité ait l'effet souhaité, il est essentiel de bien le rédiger et d'inclure certaines clauses.
a) Obligation de ne pas faire
Le vendeur doit prendre le soin de spécifier que l'acheteur a l'obligation juridique de ne pas divulguer les informations confidentielles auxquelles il a eu accès, en précisant que cette obligation est celle de ne pas faire ou poser tout acte qui pourrait directement ou indirectement entraîner une telle divulgation.
b) La durée de l’accord de confidentialité
L’accord doit prévoir une période d’application raisonnable quant à l’information partagée.
En l’absence d’une durée, l’accord de confidentialité pourrait être qualifié de contrat à durée indéterminée, ce qui aurait pour effet de fragiliser sa validité juridique.
c) Clauses de non-concurrence et de non-sollicitation
Il est évident que les clauses de non-concurrence et de non-sollicitation sont essentielles pour atteindre l'objectif visé par l'accord de confidentialité dans le cadre du processus de vérification diligente.
Ceci dit, il est primordial de comprendre la différence entre ces deux clauses qui visent des objectifs distincts.
i) La clause de non-concurrence
La clause de non-concurrence vise à interdire à l’acheteur d’avoir des activités commerciales similaires à ceux du vendeur.
Pour être considérée comme valide, les tribunaux nous enseignent que clause de non-concurrence doit être clairement rédigée et respecter les critères cumulatifs suivants : la durée de son application, les activités interdites et le territoire concerné.
ii) La clause de non-sollicitation
La clause de non-sollicitation vise à empêcher l'acheteur de solliciter notamment les clients, les employés et les fournisseurs du vendeur.
Ces éléments sont souvent ce qui rend l'entreprise du vendeur unique et précieuse, et qui justifient sa valeur - il est donc essentiel d'inclure cette clause dans le contrat.
Pour être considérée comme valide, celle-ci doit clairement énoncer les éléments à protéger de même que la durée de son application. Contrairement à la clause de non-concurrence, le critère relatif à la limite territoriale ne doit pas nécessairement être défini dans une clause de non-sollicitation pour être considérée comme valide.
d) Les sanctions
Pour augmenter l’effet dissuasif de l’accord de confidentialité, des clauses pénales sont souvent stipulées dans l’entente.
En général, ces clauses s'appliqueront et l'acheteur devra payer la pénalité prévue dans l'accord de confidentialité s'il fait défaut de respecter l'accord.
Par exemple, advenant le non-respect de la clause de non-concurrence, il pourrait être prévu que l’acheteur devra payer une pénalité de 200$ pour chaque jour de défaut.
Étape 3: vérification diligente
La suite de la signature de l'accord devrait être suivie par la début de la vérification diligente par l'acheteur.
À cette étape, l’acheteur effectue un ensemble de procédure d’enquêtes et d’examens plus ou moins approfondis afin qu’il puisse se faire une idée précise de l’entreprise.
En général, l’acheteur prendra le soin de notamment examiner les éléments suivants :
- Les données financières de l’entreprise;
- Les données fiscales de l’entreprise;
- L’état des actifs corporels et incorporels (incluant l’inventaire);
- Les données sur les clients (contrats et liste des clients);
- La réputation de l’entreprise (il vérifiera les commentaires des clients sur les réseaux sociaux – il vérifiera également les plaintes que l’entreprise reçoit des clients);
- Les ressources humaines (termes et conditions des contrats de travail);
- Le bail commercial - il s'assurera qu’il est publié au registre foncier (il devra porter une attention particulière aux éléments suivants : durée restante au bail; options de renouvellement; activités permises dans les lieux loués; prix du loyer);
- L’historique juridique de l’entreprise (est ce que la société a déjà été poursuivie? Si oui pourquoi et comment cela s’est réglé? Si non, est-ce que la société est actuellement exposée à un risque de poursuite pour une faute quelconque?);
- Les permis accordés par les autorités publiques.
La liste susmentionnée n’est pas exhaustive est peut varier d’une entreprise à une autre.
Bien que cette étape soit généralement celle qui prend le plus de temps et qui coûte le plus cher, elle reste néanmoins très importante.
Le processus de vérification diligente réduit considérablement les surprises et les impacts sur l'acheteur en termes de coûts et de conséquences humaines. En outre, cela permet à l'acheteur de disposer d'un levier de négociation afin de réduire le prix de vente grâce aux informations obtenues.
En somme, l'acheteur doit considérer les frais engagés au stade de la vérification diligente comme une forme d'investissement qui a pour but d'éviter qu'il ne s'engage dans un projet infructueux.
Structure de la transaction
Il n'est possible de traiter de l'achat ou vente d'une entreprise sans discuter de la structure de la transaction et de la facture fiscale associée.
La structure de la transaction envisagée est habituellement énoncée dans la lettre d'intention de l'acheteur, laquelle à souvent fait l'objet de pourparlers « informels » entre les parties. Un avocat d'affaires peut vous aider à planifier la transaction de la manière la plus optimale pour minimiser votre facture fiscale, le tout en s'assurant de la conformité aux lois fiscales.
Vous l'aurez compris, pour réussir l'achat ou la vente de votre entreprise, il est important de poser les bonnes questions et de prendre le temps de bien comprendre le processus et de bien saisir les implications fiscales.
Pour cela, il est souvent nécessaire d'engager un avocat spécialisé en droit des affaires et en droit fiscal pour vous guider à travers l’entièreté du processus d'achat ou vente d'entreprise et ainsi, assurer que sa conclusion soit satisfaisante et optimale au niveau juridique, fiscale et financier.
Comment ALC Avocat peut vous aider
Avocat à vos côtés, nous ne délaissons aucune étape pour assurer le succès de la transaction d'achat-vente d'entreprise.
En effet, nous sommes conscients que ce type de transactions peut impliquer des questions complexes, c'est pourquoi nous offrons une expertise et des conseils complets à chaque étape du processus.
Nos services dans le cadre d'un processus d'achat-vente d'entreprise comprennent notamment:
- Conseils fiscaux et juridiques
- Soutien au niveau de la vérification diligente
- Négociation sur tous aspects de la transaction
- Rédaction et/ou révision des divers contrats
- Rédaction et/ou révision des autres documents corporatifs
Notre expertise en matière de droit des affaires et en droit fiscal vous est donc fournie tout au long du processus.
Bien entendu, nous nous engageons à vous fournir un service individualisé et adapté à vos objectifs et besoins spécifiques.
ALC Avocat est fier de pouvoir fournir des services en droit des affaires et en droit fiscal aux particuliers souhaitant se lancer en affaires, aux PME ainsi qu'aux professionnels.
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ATTENTION : Les informations contenues dans cet article sont d’ordre général et ne constituent en aucun cas un avis ou conseil juridique ni reflètent nécessairement l’état du droit de façon exhaustive. Les faits peuvent varier d’une situation à l’autre et potentiellement changer toute réponse d’ordre juridique. Nous vous recommandons donc fortement de consulter un avocat ou un fiscaliste.
